El formalismo jurídico (I)

Debemos a Norberto Bobbío la clasificación de los sentidos del formalismo jurídico, tarea efectuada en su libro sobre el problema del positivismo jurídico. La acepción más común y también las más falaz, se refiere a que la justicia de un determinado acto jurídico viene determinada por su conformidad o no a la ley formal. Esta idea está muy extendida a pesar de que su seguimiento al pie de la letra ha provocado, como sabemos, grandes perjuicios a la humanidad. En las Facultades de Derecho de muchos países es el primer mandamiento del normativismo y educa a los futuros operadores jurídicos en un pensamiento único y plano hoy tan frecuente. Se identifica justicia con legalismo, algo de funestas consecuencias como el tempo en que estamos demuestra todos los días.

El formalismo jurídico como concepción –adjetiva- de la justicia, significa que la justicia solo está en la forma, en la sujeción a un esquema preestablecido. Solo es justo lo que se adecúa al procedimiento, al proceso, a la pura formalidad. A día de hoy, con todo lo que ha pasado, y pasa en el mundo, mantener a capa y espada una teoría formalista de la ética parece desproporcionado. Pensar que la ética reside única y exclusivamente en el cumplimiento del deber jurídico, prescindiendo de su naturaleza o fin, y que solo es justo lo conforme a la legalidad, sin referencia a los principios o a los valores, es altamente peligroso para la salud moral de nuestras sociedades pues no está escrito, menos contrastado, más bien lo contrario, que en la forma se encuentra necesaria y mecánicamente el bien moral. La idea hegeliana de que el Estado es la encarnación del ideal ético, hoy practicada por tantos gobernantes,

La cuestión, antigua como pocas, la encontramos, es bien sabido, en la tragedia griega Antígona de Sófocles, donde se pone de manifiesto que la ley es válida si es justa. A partir de entonces la pugna entre positivistas y iusnaturalistas ha sido constante y, en ocasiones amarga, pero en este tiempo parece que lo más sensato es lo que algunos denominamos positivismo abierto que, pare el tema que nos ocupa, plantea que la ley debe ser expresión de la justicia para merecer tal nombre.



Para Bobbío, entre el legalismo iusnaturalista y el formalismo ético, a pesar de su antagonismo, existe una coincidencia al interpretar la justicia ambas corrientes como un orden igualitario representado por una regla formal a la que se someten y que vincula por igual a todos los destinatarios de la misma. Que ese orden esté representado por la ley natural o por una ley positiva, no afecta, argumenta Bobbio, a la analogía jurídica de ambos razonamientos -la justicia de la norma depende de su conformidad a ella o la justicia está en función de la validez de la norma-, según la cual se debe hacer aquello que ha sido establecido o ha sido convenido por la regla superior independientemente de cual sea el objeto de la misma. Lo importante para esta versión del formalismo, no para el iusnaturalismo, es la sumisión a la regla, sin tener en cuenta la naturaleza de su objeto, sin tener en cuenta el fin, sin tener en cuenta el valor, que es lo propio de un Estado de Derecho. Claro, así nos va.