Formalismo y teoría del Derecho

El formalismo jurídico se puede concebir como una teoría del Derecho en cuya virtud el Derecho es considerado como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable). Es decir, lo realmente decisivo del Derecho es la forma, el procedimiento, el proceso, mientras que la sustancia que contiene es lo de menos. En otras palabras, la licitud o moralidad del sustrato es irrelevante porque lo realmente relevante es el envoltorio, la mera formalidad, que es lo permanente.

Como sabemos, Kant en la Crítica de la razón práctica (1788) identifica la forma con la idea de libertad como autonomía montando su concepción del Derecho sobre esta premisa. Por eso, para el filósofo prusiano, el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de libertad. Es decir, el Derecho establece formalmente las reglas sobre cómo deben actuar en sus relaciones los individuos sin entrometerse en lo que deben hacer. No importa el contenido de una relación jurídica sino que , como señala Llano, ante un negocio jurídico como la compraventa, el Derecho no nos indica que es lo que debemos comprar, sino como debemos hacerlo para que el contrato sea vinculante para ambas partes y surta las pertinentes consecuencias jurídicas.

Para Kelsen, profundamente normativista, y por ello, formalista, el Derecho es pura forma, aislando lo normativo de lo social de manera que un hecho es jurídico en la medida en que una norma le atribuya determinadas consecuencias. La realidad, impregnada de valores y de principios, por tanto, no cuenta. Solo es relevante si está prevista en la norma.Las consecuencias del formalismo como teoría del Derecho, del positivismo, instaladas masivamente en nuestras Facultades de Derecho explica por qué en este tiempo de deriva totalitaria y profunda manipulación social, los valores del Estado de Derecho, declamados por doquier a veces sin sentido, no sean más que objetos decorativos. La real realidad, como todos sabemos, va en otra línea puesto que lo importante no es la fuerza del Derecho sino el derecho a la fuerza que distingue a los poderosos de este mundo. Así de claro.