EL ACTIVISMO JUDICIAL

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Los Jueces y Tribunales tienen la misión de resolver las controversias o pleitos que las personas físicas o jurídicas sometan a su conocimiento de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico. El Tribunal Constitucional o Corte Suprema, según las denominaciones que adopta en los diferentes países, interpreta  las leyes y resuelve los recursos en defensa de los derechos fundamentales  de acuerdo con la norma constitucional. 
Para ello, contrasta y estudia si la Constitución es respetada o no en los casos que se presentan a su jurisdicción. Ni los Jueces o Tribunales ni las Cortes Constitucionales están habilitados para sustituir la voluntad de los otros Poderes del Estado, menos todavía para imponer los puntos de vista personales de los magistrados sobre los asuntos objeto de resolución.
El activismo judicial es una tendencia emergente en algunos países en cuya virtud los Jueces y Tribunales, también los de la Corte o Tribunal Constitucional, pueden ir más allá de la interpretación y la hermenéutica jurídica sustituyendo la voluntad de los Poderes del Estado en orden a conformar un orden ideológico del que proceden y por cuyo asentimiento han sido promovidos a dichos órganos judiciales o  constitucionales. Si para imponer esa ideología es menester desnaturalizar instituciones con siglos de vigencia y calado social se hace porque lo único importante es leer las normas desde los nuevos criterios ideológicos.
Un caso paradigmático lo encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre el matrimonio gay. 
Una sentencia, Obergefell v. Hodges,  respecto de un tema crucial de la vida social norteamericana que se ha resuelto por una mayoría de cinco votos contra cuatro. En la decisión de la mayoría se ha operado, lisa y llanamente, una sustitución de la visión de millones de norteamericanos sobre la institución del matrimonio por la opinión, por supuesto respetable, de la mayoría de los magistrados. 
En efecto, la Constitución de los EEUU no se pronuncia sobre el matrimonio porque los ciudadanos de cada Estado son libres para decidir la configuración de esta institución. Ahora, por mor del fallo, nunca mejor escrito,  la Corte Suprema de los EEUU  lesiona gravemente el autogobierno de los Estados reconocido en la propia Constitución. 
Como señala en su voto particular el presidente del Tribunal John Roberts, uno de los mejores juristas norteamericanos, “este Tribunal no es un Parlamento. Que el matrimonio homosexual sea o no una buena idea es una decisión que no nos corresponde tomar a  nosotros. Bajo la Constitución, los Jueces tenemos el poder de interpretar lo que esta dice, no lo que debería decir”. Esta es la clave de la cuestión, una modificación de tal naturaleza de la Carta Magna debería hacerse a través de una reforma de la misma Constitución. 
Proceder a tal transformación por obra y gracia del Tribunal Supremo constituye una mutación constitucional impropia, para la que es incompetente el supremo intérprete de la Ley Fundamental.
Siendo como es el tema del matrimonio homosexual una de las cuestiones más controvertidas de la opinión pública norteamericana, el Tribunal Supremo, señala Roberts, “se apodera de un asunto que la Constitución deja a la ciudadanía en un momento en que existe un apasionado debate”. 
En su opinión, la mayoría del Tribunal define el matrimonio, no de acuerdo a principios neutrales basados en la Constitución, sino según su particular visión de lo que la libertad es y lo que debería ser tal y como dicen los jueces de la mayoría de la sentencia.
Por otra parte, ahora que el matrimonio se reduce a una cuestión de elección y de autonomía, el presidente Roberts se pregunta por los motivos existentes para negar el matrimonio a tres o más personas. Al fin y al cabo, dice, desde el punto de vista histórico el salto que hay entre el matrimonio de hombre y mujer y el homosexual es mucho mayor que el salto del matrimonio de uno con una a la poligamia, conocido desde hace tiempo en otras culturas.
Finalmente, el presidente Roberts recuerda en su voto particular que una consecuencia de haber cerrado el debate por la vía judicial es que los ciudadanos no han tenido la oportunidad de discutir las garantías necesarias para proteger a quienes se oponen al matrimonio gay por razones religiosas o por otras razones. 
Es cierto que la sentencia de la mayoría reconoce que estas personas podrán seguir defendiendo su visión del matrimonio en virtud de la Primera Enmienda. 
El problema, como advierte el presidente Roberts, es que la Primera Enmienda protege también acerca del libre ejercicio de la religión, un aspecto de esta Enmienda silenciado incomprensiblemente que ampara el libre ejercicio de la religión.
En fin, estamos ante un caso de activismo judicial que ha permitido que la opinión de cinco jueces constitucionales determine judicialmente que es el matrimonio. Una sentencia que, como señala el juez Roberts, permite a los jueces de la mayoría a denigrar a quienes no piensan como ellos puesto que esta sentencia concluye, sin fundamento constitucional, que la Constitución ampara el matrimonio gay, presentando a quienes discrepen como personas intolerantes. Sin comentarios.
Jaime Rodríguez-Arana es catedrático de Derecho Administrativo
@jrodriguezarana
 

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