La deriva formalista (I)

La máxima expresión del formalismo se encuentra en célebre frase de Kelsen: el Derecho es pura forma categorial con total abstracción de los fines, contenido, causas y todo lo que no sea la idea abstracta de la normatividad, pues las normas valen y tienen sentido, no por su adecuación a valores sino, única y exclusivamente, porque tienen eficacia normativa.

La forma es un medio para que resplandezcan los valores del Estado de Derecho. Esta afirmación, que puede encajar en el positivismo incluyente o en el principialismo abierto, ayuda a comprender el sentido de las formas jurídicas en un Derecho Administrativo concebido como el Derecho del poder público para la libertad solidaria de las personas.

El Ordenamiento no es solo un conjunto de normas, pues, se quiera o no, existen principios, valores, no hay más que leer por ejemplo la Norma constitucional. Principios que en el plano técnico suplen las deficiencias de los preceptos escritos y, en el plano axiológico, legitiman el Ordenamiento en su conjunto con los valores propios del Estado de Derecho.

La existencia de principios y valores, el contenido de la dimensión material del Derecho, está muy presente, como sabemos, en un Derecho Administrativo centrado en la dignidad humana y en la protección, defensa y promoción de los derechos fundamentales. Tal aspecto de la realidad jurídica no puede ser desconocido y su afirmación garantiza la juridicidad por encima de todo pues el Derecho, también el Derecho Público, no es una longa manus del poder de cada momento, sino la garantía de la libertad de las personas y de que a cada uno de se le de lo que le corresponde. El formalismo, ese es su principal problema, no consigue separar el Derecho del Poder, pues las formas jurídicas en un verdadero Estado de Derecho están al servicio de sus principios y valores.

El sistema jurídico está compuesto de normas y principios. Los principios son el aire, la atmósfera en la que se confeccionan, aprueban interpretan y aplican las normas porque como señala Larenz, los principios no son reglas, ni siquiera reglas abreviadas, sino pensamientos directores de una regulación y su función radica en que hacen posible interpretar y desarrollar con sentido la regulación determinada por ellos.

El problema en este punto deviene en que fruto del positivismo, del formalismo, del legalismo y del normativismo imperantes durante buena parte del siglo XIX y también del XX, surge un principialismo, un neoconstitucionalismo y un doctrinarismo que actúan igual que sus adversarios, cayendo en los mismos excesos desde la sublimación e idealización de los valores desgajados de la norma.

El método sistémico, vinculado al positivismo y a la jurisprudencia de los conceptos, parte de una concepción cerrada del Ordenamiento compuesto solo por normas, instituciones y conceptos en el que mediante un procedimiento lógico de subsunción en la norma jurídica puede extraerse una determinada consecuencia jurídica. En este contexto, la ley, la norma jurídica por excelencia, siguiendo los postulados iluministas se presenta como la encarnación ética de la justicia con solo ser elaborada de acuerdo con el procedimiento establecido. Algo, que, además de falso, dada la magnitud de las normas que se elaboran, produce inseguridad, imprevisibilidad e incertidumbre.

a subsunción lógico-sistémica no es un proceso matemático, cartesiano. No parece razonable que, en tal proceso, y solo en él, se encuentre la única solución posible a los problemas exegéticos, especialmente cuando se trata de interpretar conceptos jurídicos indeterminados incardinados en la norma, cuando no hay norma aplicable al caso o cuando es incompleta.