La funcionalidad del constituyente

La función de un poder constituyente es, lisa y llanamente, la elaboración de la Constitución. Tarea que, desde luego, no es sencilla. A los poderes constituidos les corresponde la función legislativa, la función ejecutiva y la judicial. Al poder constituyente no le compete promulgar leyes, nombrar funcionarios o resolver controversias jurídicas entre poderes o entre particulares al igual que a los poderes constituidos no les corresponde de ninguna manera elaborar la Constitución.

Es el pueblo, finalmente, quien ha de ratificar o no el texto elaborado por el constituyente, porque realmente la soberanía reside en el propio pueblo. Esto es lo que acontece en la democracia norteamericana. El constitucionalismo europeo, algo confuso en este punto, como trabaja con la hipótesis de la soberanía de la Asamblea, no del pueblo, ha propiciado que en ocasiones el constituyente haya querido perpetuarse como poder legislativo ordinario abriéndose la puerta, como señala Pedro de Vega, al sistema Asambleario estilo Convención francesa, o, si se quiere, a la denominada por Carl Schmitt, dictadura soberana. Sin embargo, el poder constituyente finaliza su tarea, y se extingue como tal cuando el pueblo la vota en referéndum.

La elaboración de la Constitución, de acuerdo con los postulados del  Estado de Derecho y de acuerdo con la teoría constitucional, requiere de límites y controles que eviten algo que se puede y se debe evitar a pesar de la naturaleza ilimitada que en pura teoría tiene el poder constituyente: la arbitrariedad y la concentración del poder. Es de la esencia de la democracia la limitación del poder y su división en diversas funciones para propiciar un ambiente de equilibrio en el que su ejercicio se pueda realizar con arreglo a la justicia. Si alguno de los poderes se arroga la ilimitación y el carácter absoluto, entonces en ese momento, salvo que se renueven los compromisos con el Estado de Derecho, se empieza a caminar por una senda distinta de la democracia liberal moderna que, con luces y sombras, permite que el gobierno se realice al servicio objetivo del bienestar de los habitantes.

La discusión y el debate son una necesidad en las sociedades abiertas. Como decía Maeztu, la diferencia de la democracia sobre las demás formas de gobierno es que no existe en ella una casta interesada en sofocar el pensamiento para que no se le discuta. En la democracia se puede y se debe discutir. Se puede y se deben expresar, como se hace en la demanda que prologamos, argumentos transidos de racionalidad y de compromiso con los valores eternos del derecho.

Havel decía no hace mucho tiempo que vivimos en una ficción que en ocasiones se torna inhabitable, insoportable. Es verdad, hoy se nos habla de democracia a la vez que se pisotea y se limita, hoy se proclama a los cuatro vientos la efectividad de los derechos fundamentales de la persona mientras se niegan a los que van a ser y a los que van a dejar de ser, derechos inalienables fundamentales. Hoy se pontifica sobre la ética y el servicio al pueblo, mientras no pocos aprovechan los cargos públicos para el enriquecimiento y la discriminación de quienes no piensan como ellos. Los juristas, que eso somos quienes nos dedicamos a la ciencia del Derecho, expresión radical de la aspiración a la justicia, tenemos que rebelarnos cívicamente cuando, en efecto, comprobamos que en ocasiones se laminan los más elementales principios generales que han permitido que el Derecho público sea una creciente aspiración ordenada racionalmente a la justicia.

 Por eso es explicable el lamento de Ripert: “es inadmisible ver a juristas que usan la lengua del derecho y una técnica hábil, proponiendo o justificando reglas que habrían condenado cuando aprendían o enseñaban los principios del Derecho. Y si tantas leyes que crean el desorden son acogidas con indiferencia, hay que ver en este silencio una decadencia del Derecho”.