Sobre el estado de derecho (y II)

De ninguna manera, conforman lo más íntimo de la condición humana y, por eso, han de ser respetados y, también, como consecuencia de la cláusula de Estado social, promovidos por los poderes públicos que deberán, igualmente, impedir la existencia de obstáculos a su despliegue y real ejercicio por los habitantes.

El principio de juridicidad, expresión en la que se integra el principio de legalidad, supone, ni más ni menos, que los actos y normas, inactividades, silencios u omisiones del poder público, sea legislativo, ejecutivo o judicial, están plena, total y absolutamente sometidos al control de la ley y del derecho. En el Estado de Derecho no hay actos o normas irrecurribles. No hay en el Estado de Derecho actos y normas del poder público irresistibles. Incluso los actos llamados de gobierno en los que existe una obvia función de “dirección política” siempre se podrán controlar los actos reglados en ellos existentes, incluido entre ellos la finalidad de interés general que ha de presidir cualquier expresión normativa del poder público.

En este contexto quisiera traer a colación una reflexión de León Duguit realizada en su libro Las transformaciones del Derecho Público. Duguit censura el dogma de la irresponsabilidad del Estado por considerar que la idea de que el Derecho del Estado es la expresión misma de la voluntad general, que no tiene límites ni puede errar por ser absoluta es una falacia. Con solo comprobar la realidad de los daños que producen, con cierta regularidad, los servicios públicos y cierto tipo de normas de Derecho Público, entendemos que tal aserto haya de ser rebatido. En el mismo sentido, la doctrina que hasta no hace mucho exceptuaba de control judicial los actos administrativos discrecionales, ha tenido que ser abandonada en muchos sistemas normativos porque en el modelo del Estado de Derecho la irrecurribilidad no es posible. La irrecurribilidad es propia del Estado absoluto, de la concentración del poder, o de los modelos en los que el poder judicial no es más que la “longa manus” del poder ejecutivo.

En este sentido, no puede haber en el Estado de Derecho actos del poder ni irrecurribles, ni irresponsables, ni irresistibles, ya que, en esencia, el Derecho Público asegura la adecuación de las actuaciones públicas a la Ley y al Derecho. Es más, el Derecho Administrativo, que surge como categoría científica, según Giannini, en la Revolución francesa, se nos presenta como instrumento de civilidad, como garantía de que no existirá ni impunidad ni elusión del control. Es más, el tránsito del Antiguo Régimen al Estado constitucional se produce sustituyendo la subjetividad como categoría básico de ejercicio del poder por la objetividad. Del puro arbitrio, de la pura voluntad de poder, de los “arcana imperii”, pasamos a un poder objetivo, que sólo puede operar en virtud de normas y procedimientos establecidos y que debe, en todo momento, expresar razones y argumentos de las decisiones que produce.

En el Estado de Derecho, pues, la razón cobra un significado especial. Un significado especial que trae causa, desde luego, de esa magnífica definición de Ley que debemos a Tomás de Aquino en la que se nos dice que esta Norma jurídica es la ordenación de la razón por quien tiene a su cargo la comunidad de acuerdo con el bien común. Cuando la razón, junto a la justicia, son los dos valores que presiden la producción de las fuentes del Derecho, no hay problema alguno con los espacios de irresponsabilidad, irrecurribilidad o irresistibilidad. El gran problema, el gran cisma se produce cuándo Hobbes nos alerta de que lo esencial a la ley no es la razón sino la voluntad, la autoridad. A partir de ahí, pues, comienza a extenderse como la pólvora una versión de la Ley y de las Normas jurídicas de carácter unilateral. La Ley es un instrumento de dominación, una forma de asegurar el poder, una manera de envolver el poder de quien manda. 

Si a esta concepción de la Ley unimos la perspectiva profundamente inmoral de Maquiavelo, nos hallamos ante un panorama bien lamentable en el que la ley se convierte en la forma de mantener, como sea, el poder, o de conservarlo el mayor tiempo posible.

Hoy, en este tiempo de coronavirus, ante el acecho del totalitarismo, nos convendría recordar la relevancia del Estado de Derecho, del Estado material de Derecho, y no quedarnos en expresiones formales y procedimentales que no son más que el instrumento del autoritarismo para alcanzar el poder y no soltarlo. De Nuevo, la realidad lo demuestar con toda claridad.